[Juridique] Le respect à la lettre des stipulations des CCAG

En marchés publics, que ce soit en cours de passation ou en cours d'exécution, les contentieux sont nombreux et tendent à l'être de plus en plus.

La réforme de 2016, une carence dans la professionnalisation de la profession d'acheteur public, mais également un manque d'appréhension sérieux des contrats de la part de tout intervenant dans le domaine (acheteurs, AMO MOE ...) engendrent sans cesse toujours plus de litiges, de mésententes s'étendant sur des semaines voire des mois de chantiers à l'arrêt.

Et il est pourtant de bon ton de rappeler que chacun a ses responsabilités, puisque tout achat public est encadré par des principes et des objectifs qui ont valeur constitutionnels, faisant ainsi l'affaire de tous et de chacun. (CCP, art. L. 3)

Aussi, lorsqu'un contrat est rédigé, qu'il vise des pièces, il est important pour l'acheteur de construire sa relation contractuelle avec tout le bon sens juridique qu'il veut bien lui donner, mais il appartient également à son cocontractant de s'assurer ce pourquoi il s'engage dans toutes ses nuances : prestations à assurer, mais également le clauses administratives, financières etc.

Les choses doivent être cadrées, claires et sans équivoque. Le contrat matérialise ces engagements. Ainsi, lorsque l'une ou l'autre des parties s'interroge, le premier réflexe est de parcourir les pages de son contrat et d'y chercher la solution. Mais attention : TOUTES les pages, celles qui ont valeur contractuelle et cela ne s'arrête donc pas sur le seul acte d'engagement mais bien sur toutes les pièces visées par celui-ci, dont le CCAG.

Le CCAG est rarement joint dans les documents de la consultation et il est rarement appréhendé par les cocontractants. Certes, le nom n'est pas inconnu mais qui peut se targuer de vraiment savoir ce que celui-ci recouvre ? Partant du principe qu'on ne signe pas cette pièce, elle n'a pas ou peu de valeur. Erreur. C'est une mine d'informations que chaque partie se doit de respecter à la lettre. Le titulaire malheureux du cas d'espèce présenté, parti d'un bon sentiment sur le respect de l'application du CCAG en fera les frais sur le non respect d'une seule phrase...

Le titulaire d'un marché qui avait reçu notification de l'OS lui prescrivant de démarrer les travaux, plus de 6 mois après la notification de son marché a demandé la résiliation de son marché comme le prévoit l'article 46.2.1 du CCAG Travaux.

L'acheteur a refusé de faire droit à sa demande.

Respectant l'article 50 du CCAG Travaux, le titulaire adresse alors à l'acheteur un mémoire en réclamation.

La personne publique décide au final de prononcer la résiliation aux torts exclusifs du titulaire. Il estime que les modalités de transmission du mémoire en réclamation prévu au CCAG ne sont pas remplies, le titulaire n'ayant pas adressé une copie à la maîtrise d'oeuvre comme il y est prévu.

Le titulaire saisit le TA qui accueille sa demande et ordonne à l'acheteur de lui verser une indemnité de compensation.

La CAA confirme partiellement la position du TA arguant notamment que le non-respect de la transmission d'une copie à la maîtrise d'oeuvre ne peut être regardée comme substantielle et ne peut donc faire obstacle au bien-fondé de la demande de résiliation par le titulaire, hissant cette demande comme une fin de non-recevoir.

Le Conseil d'état annule cependant la décision de la CAA.

Il estime que, bien que le titulaire ait transmis un mémoire en réclamation à l'acheteur, le fait de ne pas en avoir dressé copie au maître d'oeuvre comme il est écrit à l'article 50.1.1 du CCAG Travaux n'est pas, selon lui une modalité dont il est possible de se dispenser.

Le CE annule la décision de la CAA et demande le renvoi de l'affaire.

Référence au CCAG

L'article R. 2112-2 du code de la commande publique dispose :

"Les clauses du marché peuvent être déterminées par référence à des documents généraux tels que :

1° Les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les stipulations de nature administrative applicables à une catégorie de marchés ;

2° Les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les stipulations de nature technique applicables à toutes les prestations d'une même nature.

Les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses techniques générales sont approuvés par arrêté du ministre chargé de l'économie et des ministres intéressés."

Le mot "peuvent" nous indique que ce recours est libre.

Cependant, si le marché fait référence à un CCAG, ses clauses, à moins de dérogations aux CCAP, sont contractuelles et les parties sont obligées de les respecter.

À défaut, l'une des parties peut sanctionner son cocontractant. Il est donc réaffirmé la valeur contractuelle dans son intégralité des clauses du CCAG.

Il est surprenant de constater, que les acheteurs, aussi bien que les cocontractants ont bien conscience de la référence du CCAG mais que très peu en prennent connaissance et maîtrisent mal son articulation avec le CCAP. Ce qui est assez problématique puisque la rédaction du CCAP peut difficilement se faire sans appui du CCAG. Il faut réellement faire la vie dure aux copier-coller et prendre le temps de (re)découvrir le contenu des CCAG.

Résiliation pour OS tardif

L'article 4.2.1 du CCAG Travaux 2009 stipule :

"46.2.1. {Résiliation} Pour ordre de service tardif. Dans le cas où le marché prévoit que les travaux doivent commencer sur un ordre de service intervenant après la notification du marché, si cet ordre de service n'a pas été notifié dans le délai fixé par le marché ou, à défaut d'un tel délai, dans les six mois suivant la notification du marché, le titulaire peut :

- soit proposer au représentant du pouvoir adjudicateur une nouvelle date de commencement de réalisation des prestations du marché ; les prestations sont alors exécutées aux conditions économiques du marché tel qu'il a été notifié ; si le représentant du pouvoir adjudicateur refuse la proposition du titulaire, celui-ci peut demander par écrit la résiliation du marché ;

- soit demander, par écrit, la résiliation du marché.

Lorsque la résiliation est demandée par le titulaire en application du présent article, elle ne peut lui être refusée.

Si, ayant reçu l'ordre de commencer les travaux, le titulaire n'a pas, dans un délai de quinze jours, refusé d'exécuter cet ordre et proposé une nouvelle date de commencement ou demandé la résiliation du marché, il est réputé, par son silence, avoir accepté d'exécuter les prestations aux conditions initiales du marché.

Lorsque la résiliation est prononcée à la demande du titulaire en application du présent article, celui-ci est indemnisé des frais et investissements éventuellement engagés pour le marché et nécessaires à son exécution. Il doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de deux mois, à compter de la notification de la décision de résiliation."

Il n'est pas contesté la bonne réaction du titulaire lorsqu'il a reçu tardivement son OS lui prescrivant de démarrer les travaux.

Il appartient à l'acheteur, s'il pense ne pas pouvoir tenir ses délais, d'aménager une clause en conséquence dans son CCAP. Une clause de réexamen telle que prévue à l'article R. 2194-1 du code de la commande publique est une piste à exploiter.

Règlement des différends

Lecture de l'article 50 du CCAG Travaux :

"Article 50. Règlement des différends et des litiges

Le représentant du pouvoir adjudicateur et le titulaire s'efforceront de régler à l'amiable tout différend éventuel relatif à l'interprétation des stipulations du marché ou à l'exécution des prestations objet du marché.

50.1. Mémoire en réclamation :

50.1.1. Si un différend survient entre le titulaire et le maître d'oeuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation.

Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire au représentant du pouvoir adjudicateur et en adresse copie au maître d'oeuvre.

Si la réclamation porte sur le décompte général du marché, ce mémoire est transmis dans le délai de 45 jours à compter de la notification du décompte général.

Le mémoire reprend, sous peine de forclusion, les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif.

50.1.2. Après avis du maître d'oeuvre, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire sa décision motivée dans un délai de quarante-cinq jours à compter de la date de réception du mémoire en réclamation.

50.1.3. L'absence de notification d'une décision dans ce délai équivaut à un rejet de la demande du titulaire.

50.2. Lorsque le représentant du pouvoir adjudicateur n'a pas donné suite ou n'a pas donné une suite favorable à une demande du titulaire, le règlement définitif du différend relève des procédures fixées aux articles 50.3 à 50.6."

Là encore, on ne peut que saluer la bonne réaction du titulaire à appréhender les stipulations du CCAG et d'appliquer la clause lui permettant de régler un différend.

Cependant, on est en droit de se demander : pourquoi le titulaire n'a-t-il pas transmis copie de ce mémoire en réclamation à la maîtrise d'oeuvre ?

On pourrait penser que, comme la maîtrise d'oeuvre était assurée par les services de l'acheteur, le titulaire n'avait pas jugé utile d'en transmettre copie.

Peu importe... à retenir donc : que la maîtrise d'oeuvre soit ou non externe, les stipulations de l'article 50 du CCAG doivent être scrupuleusement respectées, le maître d'ouvrage et la maîtrise d'oeuvre devant faire l'objet d'une identification distincte même si c'est la même adresse ...

Cette modalité apparaît donc substantielle et ne peut être une appréciation logistique du titulaire.

Bonus. Contenu du mémoire en réclamation

Article 50.1.1 CCAG Travaux. "[...] Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire au représentant du pouvoir adjudicateur et en adresse copie au maître d'oeuvre."

Quelques décisions de jurisprudence ont permis de préciser :

- Une facture ne peut être considérée comme étant un mémoire en réclamation (CE, 15/02/2012, n° 346255)

- Les bases de calculs ayant servi à l'exposé des sommes doivent être apportées (CE, 26/04/2018, n° 407898)

- Les chefs d'accusation doivent être détaillés (CE, 03/10/2012, n° 349281)