[Tribune] Le devoir de vigilance : pour qui? pourquoi?

Adoptée par l'Assemblée Nationale en deuxième lecture le 25 mars 2016, la proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre pourrait être finalement votée cet été. Pour mémoire, ce texte avait déjà été adopté par l'Assemblée en première lecture avant d'être intégralement rejeté par le Sénat en 2015.

Que prévoit le texte?

Pour rappel, le dispositif prévoit d'obliger les sociétés mères et les entreprises ayant recours à la sous-traitance à établir et mettre en oeuvre un plan de vigilance destiné à prévenir les risques d'atteintes aux droits de l'homme et aux libertés fondamentales, de dommages corporels ou environnementaux graves, ou les risques sanitaires résultant de leurs activités. Ce qui inclut les sociétés qu'elles contrôlent directement ou indirectement ainsi que celles de leurs sous-traitants ou fournisseurs avec lesquelles elles entretiennent une relation commerciale établie. Les mesures de ce plan doivent également viser à prévenir les risques de corruption active et passive au sein de la société et des sociétés qu'elle contrôle.

Ce projet est le dernier feuilleton d'une série de propositions de loi qui avaient été établies en 2014 en réaction au drame du Rana Plaza lorsqu'un immeuble abritant plusieurs ateliers de confection textile s'est effondré au Bangladesh, causant ainsi la mort de plus de mille personnes. Parmi les décombres, des étiquettes révélaient que ces ateliers travaillaient comme sous-traitants de grandes marques occidentales dont certaines françaises.

Quelles sont les entreprises concernées ?

Le nouveau dispositif serait applicable aux sociétés qui emploient, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins 5.000 salariés en leur sein et dans leurs filiales directes ou indirectes si leur siège social se trouve en France, ou au moins 10.000 salariés que le siège social se situe en France ou à l'étranger. D'après Bercy, cela concernerait entre 150 et 200 entités.

Ces entreprises devront établir et publier un plan de vigilance qui sera inclus dans le rapport annuel.

Les mesures de vigilance concerneront non seulement la société mère elle-même, ses filiales qu'elle contrôle directement ou indirectement (contrôle exclusif), mais aussi ses sous-traitants et fournisseurs avec qui elle entretient une " relation commerciale établie ".

Quelles sont les sanctions prévues en cas de non-respect ?

Les sanctions prévues en cas de non-respect de ces nouvelles dispositions sont les suivantes :

- en premier lieu, toute société n'ayant pas établi de plan de vigilance ou ne l'ayant pas rendu public pourra y être contrainte par le juge sur demande de toute personne justifiant d'un intérêt à agir ; le juge pourra également prononcer une amende civile d'un montant maximum de 10 millions d'euros et non déductible du résultat fiscal ;

- en second lieu, la responsabilité civile de la société pourra être recherchée sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil, la faute pouvant consister dans l'inexistence ou l'insuffisance du plan, dans sa mise en oeuvre défaillante ou s'il est prouvé que la société aurait pu éviter ou minimiser le préjudice causé. Dans ce cas, la société pourra être condamnée à réparer le préjudice causé en plus de l'amende civile visée ci-dessus.

Cependant, les obligations mises à la charge de la société mère ou de la société donneuse d'ordre ne sont qu'une obligation de moyens et non de résultat. Dès lors, en cas de dommage causé dans une filiale ou une entreprise sous-traitante, la responsabilité de la société mère ou de la société donneuse d'ordre ne sera pas nécessairement engagée si elle peut démontrer qu'elle s'est conformée aux différentes obligations prévues par le nouveau dispositif.

Quel plan de vigilance?

L'exposé des motifs de la proposition de loi prévoit que le plan devra inclure a minima les éléments suivants : cartographie des risques pays par pays, contractualisation des obligations RSE, procédure d'alerte et mesures de protection des lanceurs d'alerte, audits sociaux et environnementaux à tous les niveaux de la chaîne de valeur, adhésion à des initiatives sectorielles et à des référentiels internationaux, mesures de prévention de la sous-traitance en cascade, mesures d'information et de consultation des organisations syndicales, formation des salariés.

Le décret d'application, qui viendra préciser les modalités de présentation et d'application du plan, ainsi que les conditions du suivi de sa mise en oeuvre, aura une importance particulière dans la mesure où les dispositions légales proposées restent très générales et relativement floues.

La France est en retard

En 2014, le Sénat avait rejeté l'intégralité du texte en indiquant que toute action nationale devait être écartée dans l'attente d'une initiative de l'Union Européenne. Or, force est de constater qu'aucune initiative à l'échelon communautaire ne sera prise en l'absence d'une mobilisation préalable des Etats-membres. Par ailleurs et comme le souligne le rapporteur du texte, la France est en retard par rapport à d'autres pays européens qui prévoient déjà des dispositions relatives à la lutte contre la corruption ou la traite des êtres humains (en particulier le Royaume-Uni et l'Italie).

L'adoption de cette proposition de loi permettrait ainsi à la France de figurer parmi les pionniers en matière de respect des droits fondamentaux, de l'environnement et de l'intégrité des opérateurs économiques. Notons à cet égard que les risques visant à être identifiés et prévenus par le nouveau dispositif forment un spectre extrêmement large.

Un risque pour la compétitivité des entreprises françaises?

La critique a souvent été formulée qu'un tel dispositif ferait peser un risque sur la compétitivité des entreprises françaises et en particulier sur les petites et moyennes entreprises qui se verraient imposer des nouvelles obligations par la société donneuse d'ordre par répercussion de devoir de vigilance. Le rapporteur du texte à l'Assemblée fait observer que ces petites et moyennes entreprises sont déjà soumises à la loi française, qui exige un niveau de garantie élevé en matière de protection des droits fondamentaux, de protection de l'environnement et de prévention de la corruption. Celui-ci avance que certes, la vigilance s'étendrait à leurs fournisseurs et sous-traitants mais l'obligation juridique n'incombe qu'à la grande entreprise, à qui il appartiendra seule de développer des méthodes de supervision adéquates.

Enfin, l'on pourra conclure en remarquant que de nombreuses entreprises ont d'ores et déjà mis en place des démarches de responsabilité sociale et environnementale et qu'il existe souvent un décalage entre la communication officielle et la réalité du travail des sous-traitants et fournisseurs étrangers.

Auteurs : Nicolas Sidier, avocat associé et Pierre Detrie, avocat chez Pechenard associés.