Anticorruption dans le secteur public, peut mieux faire ?

La corruption n'épargne pas les marchés publics, comme vient de nous le rappeler un procès à Marseille. Cet automne, sept ans de prison et 200 000 euros d'amende ont été requis par le procureur contre un haut fonctionnaire du Conseil départemental des Bouches-du-Rhône. Ce dernier touchait des pots-de-vin contre la promesse d'attribution de marchés publics, comme l'a notamment dévoilé une vidéo prise à son insu par un entrepreneur. Pour rappel, « La corruption regroupe les infractions portant atteinte à la probité », explique Clarence Bathia, juriste de l'association Anticor. Ces atteintes à l'administration publique, commises par des personnes exerçant une fonction publique, sont au nombre de six dans le Code pénal : corruption, trafic d'influence, favoritisme, prise illégale d'intérêts, détournement de fonds publics et concussion, c'est-à-dire perception illicite d'argent par un fonctionnaire.

Des infractions d'atteinte à la probité en augmentation depuis 5 ans

Les atteintes à la probité sont malheureusement une réalité toujours bien présente. Fin octobre 2022, le Service statistique ministériel de la sécurité intérieure (SSMSI) et l'Agence française anticorruption (AFA) ont publié une première étude sur ce sujet. Elle révèle que les infractions d'atteinte à la probité enregistrées par la police et la gendarmerie ont augmenté de 28 % entre 2016 et 2021, soit d'environ 5 % par an. En 2021, dans le trio de tête des 800 infractions, on trouve la corruption, le détournement de fonds publics et la prise illégale d'intérêts avec respectivement 248, 187 et 160 infractions. 68 % des cas de corruption touchent le secteur public. L'étude montre par ailleurs que les atteintes à la probité sont plus nombreuses en Corse et dans les départements et régions d'Outre-mer, notamment en Guadeloupe, en Guyane et à Mayotte.

La lutte contre la corruption est donc toujours d'actualité, six ans après l'adoption de la loi Sapin II. Rappelons que cette loi a été adoptée en 2016 « pour la transparence, l'action contre la corruption et la modernisation de la vie économique ». Sa mesure phare est la création de l'Agence française anticorruption qui exerce des missions d'assistance, de conseil et de contrôle en matière de prévention et de détection de la corruption.

La loi crée également une obligation de prévention contre les risques de corruption. Celle-ci s'impose aux dirigeants des sociétés, groupes de sociétés et établissements publics employant au moins 500 salariés et dont le chiffre d'affaires est supérieur à 100 millions d'euros. À cette fin, elle définit un référentiel de huit mesures et procédures : code de conduite, dispositif d'alerte interne, cartographie des risques, procédures d'évaluation des tiers, procédures de contrôles comptables, dispositif de formation, régime disciplinaire, et dispositif de contrôle et d'évaluation interne de ces mesures.

Maîtriser le risque de corruption dans le cycle de l'achat public avec des mesures non obligatoires

« Ces différentes mesures ne sont pas une obligation pour les administrations de l'État et des collectivités territoriales », fait remarquer Clarence Bathia. Mais dans sa Charte des parties prenantes au contrôle, l'AFA indique ce qu'il est attendu des acteurs publics et des associations et fondations reconnues d'utilité publique : mettre en place un dispositif anticorruption comprenant les huit mesures et procédures applicables aux acteurs privés, en les adaptant à leurs spécificités.

Avant toute chose, il est nécessaire de bien organiser ses achats. C'est ce que souligne le Guide de l'achat public publié en juin 2020 par l'AFA et la Direction des achats de l'État. Son sous-titre en précise l'objectif : « Maîtriser le risque de corruption dans le cycle de l'achat public ». Sonia Gibon, directrice de l'hôtellerie, des approvisionnements et de la logistique des centres hospitaliers de Versailles, Plaisir, Le Vesinet et de l'EHPAD Les Aulnettes, a participé à l'élaboration de ce guide. La constitution des Groupements hospitaliers de territoires (GHT), à partir de 2016, lui semble très bénéfique à cet égard : « Nous avons mis en place des cellules commande publique, ce qui est déjà une grande étape pour maîtriser le risque de corruption. » Directrice des achats du GHT Yvelines Sud de 2017 à 2021, elle a ainsi structuré la commande publique de dix établissements de taille et de culture différentes. « La professionnalisation des achats hospitaliers sécurise les process et les rend plus fluides », ajoute-t-elle.

Les fondements d'une démarche anticorruption ? L'engagement des instances dirigeantes et une cartographie des risques d'atteintes à la probité, rappellent l'AFA et la DAE dans leur guide. Sur cette base, un programme anticorruption comprend deux volets : les mesures préventives et les mesures de détection. Les grandes mesures préventives sont les suivantes : mise en oeuvre des obligations déontologiques, en insistant sur la prévention des conflits d'intérêts, code de conduite anticorruption, évoquant en particulier la politique cadeaux et invitation, évaluation des tiers, au regard des motifs d'exclusion prévus par le code de la commande publique comme de leur intégrité, et formation des agents aux risques d'atteintes à la probité.

En termes de détection, les premières mesures sont le contrôle et l'audit internes. Au sein du GHT Yvelines Sud, une commission "marchés" contrôle par exemple tous les marchés d'un montant supérieur à 221 000 euros et tous les avenants de plus de 5 %. Les autres outils de détection sont les dispositifs d'alerte : dispositifs spécifiques aux lanceurs d'alerte, dispositifs internes ou encore signalements au procureur de la République.

Encore trop peu de plans et de mesures anticorruption

« Les différentes mesures de lutte anticorruption ne sont malheureusement pas du tout généralisées au sein des administrations de l'État et des collectivités territoriales, regrette Clarence Bathia. Mais, enquête après enquête, les statistiques s'améliorent ». L'enquête 2022 de l'AFA sur le secteur public local révèle ainsi que seules 26 % des entités ayant répondu au questionnaire ont un plan ou des mesures anticorruption. La situation est très contrastée selon leur taille : 22,2 % des communes comptant plus de 10 000 habitants en possèdent comme 18,2 % des communes de plus de 3 500 et de moins de 10 000 habitants, alors que seules 7,1 % des communes de moins de 3 500 habitants en sont dotées. Les premiers de la classe sont les départements qui sont 80 % à avoir un plan ou des mesures anticorruption. Un chiffre toutefois en deçà de celui des entreprises : dans une autre enquête de l'AFA en 2022, elles sont 92 % à déclarer avoir mis en oeuvre des mesures de prévention et de détection des faits de corruption et de trafic d'influence.

« La loi Sapin II a autorisé le gouvernement à agir par ordonnance pour mettre en place un code de la commande publique, lequel est une avancée, poursuit le juriste d'Anticor. Dans le contexte de la crise du covid 19, le relèvement des seuils de dispense de procédure de publicité et de mise en concurrence préalables, en particulier dans les marchés publics de travaux, a ensuite été un grand bond en arrière. Car il relève aussi le risque de corruption. » Le seuil de 100 000 euros pour les marchés publics de travaux sera d'ailleurs pérennisé à partir du 1^er janvier 2023, a annoncé le Ministère de l'Économie.