Le portage salarial, une solution aux risques fournisseurs

En 4 ans, le marché du portage salarial a été multiplié par trois, en passant de 350 millions d'euros de CA à 1 milliard en 2017 (18 000 portés en 2013 à 75 000 en 2017). Si ce montage est en pleine explosion, c'est parce qu'il constitue une véritable solution aux problèmes juridiques et administratifs de la sous-traitance. En effet, les entreprises qui font appel à des indépendants risquent un redressement pour travail dissimulé. "On assiste à une recrudescence des contrôles, car l'Urssaf a compris qu'il y avait là une manne financière importante pour elle" explique Me Solène Brizay, avocat associé chez BBLS Avocats. Et la spécialiste rappelle qu'il s'agit d'une problématique récurrente, où les montants récupérés sont énormes, et l'Urssaf a tous les droits, même quand la défaillance est minime (un seul contrat passé 3 ans auparavant par exemple). "Les pouvoirs de l'inspecteur sont énormes quand il y a suspicion de travail dissimulé. Il arrive avec une idée du montant à prendre, il sait où chercher et peut obtenir tous les contrats d'achats. La prescription des actions est de 5 ans, soit un temps conséquent" avertit-elle.

Lors d'un contrôle de l'Urssaf, l'entreprise est priée de se plier aux demandes de l'inspecteur. Les contrôles ont lieu sur place pour les entreprises de plus de 10 salariés. L'entreprise doit agir rapidement pour faire opposition car les délais sont très courts. L'Urssaf délivre une contrainte, qui équivaut à un jugement, et si aucune opposition n'est faite, il n'y aura pas de possibilité de contester le redressement. Me Brizay conseille de préparer les contrôles en amont et de prendre le temps de centraliser les informations.

Le contrôle au titre du travail dissimulé

Pour les sociétés de services, les principaux risques sont donc le contrôle au titre du travail dissimulé et l'obligation de vigilance et solidarité financière à l'égard du cocontractant.

Pour le travail dissimulé, l'Urssaf considère que c'est un salarié au niveau de la mission et pas un prestataire. Il faut un élément matériel et un élément intentionnel pour qualifier un délit, excepté dans cette matière où l'élément matériel suffit ; donc même une entreprise de bonne foi est concernée. L'Urssaf utilise alors un faisceau d'indices : un lien de subordination, la dépendance économique, le cadre dans lequel l'entreprise fait appel au prestataire (expertise qu'elle n'a pas en interne) mais aussi la forme juridique du sous-traitant (AE, SARL, SAS).

Attention, le recours au travail dissimulé par personne interposée est aussi possible. L'Urssaf doit alors constater les éléments cumulatifs suivants : du travail dissimulé commis par le prestataire (minorité des heures de travail ou non déclaration d'un salarié) donnant lieu à un procès-verbal de travail dissimulé et le donneur d'ordre ou la société de services qui a recours aux services de ce prestataire ne peut ignorer que son prestataire a commis un fait de travail dissimulé. L'Urssaf part du principe que l'entreprise est censée savoir, par exemple si le prestataire met trop peu de personnes sur l'attestation de vigilance pour une mission qui en demande plus (refonte d'un site web).

L'obligation de vigilance et de solidarité financière

L'Urssaf part du principe que le donneur d'ordre est censé demander des documents au prestataire pour vérifier sa régularité. Si ce dernier n'est pas en règle, c'est donc son contractant qui sera tenu responsable des montants qu'il doit à l'Urssaf (principe de la solidarité financière). Ce déclenchement peut être mis en oeuvre à l'occasion d'un contrôle chez le sous-traitant ou chez l'entreprise. L'Urssaf peut récupérer tous les montants chez le client. La solidarité financière est toutefois conditionnée à l'existence d'un procès-verbal de travail dissimulé établi par l'Urssaf à l'encontre du sous-traitant.

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Le portage salarial, dispositif limitatif de risques

Le portage salarial est une relation triangulaire. Une convention de prestation de portage salarial est passée entre l'entreprise cliente et la société de portage, et un contrat (CDD ou CDI) est passé entre la société de portage et le salarié porté. Pour l'entreprise cliente, les avantages sont énormes : la paie et les démarches administratives sont gérées par la société de portage, et le risque Urssaf est externalisé vers la société de portage qui le porte. Quand la mission le permet, les entreprises donneuses d'ordre ont donc tout intérêt à se tourner vers cette solution plutôt que les indépendants.

Le portage salarial est aussi plus avantageux pour l'intervenant, qui garde son autonomie, tout en bénéficiant d'avantages liés au contrat de travail (chômage, droit à la formation, autonomie). Attention, le recours au portage doit être cantonné à des rôles qui ne sont pas habituellement dans la société ou pour des besoins précis. La durée légale de la mission est de 36 mois. La responsabilité de la société de portage est conditionnée à l'absence d'un faisceau d'indices, comme les cartes de visite au nom de la société, une adresse e-mail,... qui pourraient révéler un lien de subordination selon l'Urssaf.

En parallèle, il est indispensable d'établir une stratégie Urssaf. Me Solène Brizay recommande d'auditer en interne les prestataires qui seraient susceptibles de poser problème dès le départ, et de mettre en place un process interne de délivrance des attestations de vigilance : par exemple, cette attestation doit être obtenue avant de passer le contrat, quitte à le mettre en stand-by. Des sociétés proposent même ce service. "Attention, le RSI délivre des attestations qui peuvent être considérées de vigilance, mais à charge pour le client d'authentifier et vérifier ces documents tous les 6 mois, car beaucoup sont des faux. L'excès de zèle est de mise" met en garde l'avocate. C'est d'autant plus vrai que l'Urssaf apprécie les process, susceptibles de les décourager de tout contrôle en amont. À bon entendeur.

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