Futur code de la commande publique : à quoi faut-il s'attendre ?

A l'occasion d'une web-conférence organisée en mai 2015 par l'Ugap, Jérôme Grand d'Esnon, avocat associé du cabinet Carbonnier, Lamaze, et Rasle et ancien directeur des affaires juridiques du ministère de l'Economie et des Finances, et Frédéric Scanvic, avocat associé au cabinet Foley Hoag et membre honoraire du Conseil d'Etat s'étaient partagé les rôles : au premier de lister les points qui lui apparaissaient positifs dans les nouvelles directives "marchés publics" et dans le projet d'ordonnance visant à en transposer les dispositions de nature législative ; au second d'en critiquer, parmi quelques motifs de satisfaction, et la forme retenue pour le transposition en droit interne et les reculades et les "inaboutissements".

Frédéric Scanvic, s'il a constaté que sur le fond, les directives et le projet d'ordonnance ne viennent pas bouleverser l'état du droit actuel, se félicite de ce que la technique utilisée : ordonnance + décrets d'application, permet, contrairement à ce qui se faisait précédemment où des dispositions de nature réglementaires prises par l'Etat s'appliquaient aux collectivités territoriales, de respecter la hiérarchie des normes.

Il considère également comme une avancée la perspective d'un code de la commande publique et comme une clarification la nouvelle définition donnée dans le projet d'ordonnance du contrat administratif. Le véritable apport réside, selon lui, dans la nouvelle procédure concurrentielle avec négociation qui, beaucoup plus largement qu'auparavant, autorise les pouvoirs adjudicateurs à négocier avec les opérateurs économiques. Reste à savoir ce qu'il adviendra de cette ouverture et de cette souplesse dans les décrets d'application de l'ordonnance.

Jérôme Grand d'Esnon, objecte une certaine absence de rigueur juridique dans la méthode adoptée pour transposer les directives. Par exemple, l'ensemble des textes qui seront constitutifs du futur code vont s'appliquer, non pas comme il conviendrait, à une même catégorie de personnes publiques mais à l'ensemble disparate des acheteurs publics ce qui nuit à la clarté qui serait pourtant nécessaire dans ce genre d'exercice. Il aurait préféré trois textes. Il reconnaît néanmoins qu'il fallait "faire le ménage" en ce qui concerne les divers contrats de partenariat existant tels que les BEA sectoriels. Globalement, l'ordonnance et le futur code lui paraissent une fausse bonne idée.

Pour le reste, il considère que l' "on n'a pas été au bout de la logique recherchée, notamment d'efficacité, et que l'on s'est contenté de demi-mesures rappelant sur ce point le code de 2001, ce qui ne laisse pas d'être inquiétant". C'est le cas des marchés juridiques où la liberté promise par les directives disparaît et des marchés sociaux. Il regrette que l'on n'ait pas saisi l'occasion de revisiter la loi MOP non plus que d'unifier le contentieux des marchés sous la bannière du juge administratif, et encore que, à l'instar des autres principaux Etats de l'UE, les réunions d'ouverture des plis n'aient pas été rendues publiques.

Il dénonce que l'on ait cru bon de rigidifier certains éléments en créant de nouveaux seuils (pour la passation des contrats de partenariat ; pour les avenants où le juge serait beaucoup mieux à même, comme maintenant en droit français, d'apprécier la marge de latitude dont dispose l'acheteur public pour modifier ses marchés en tant que de besoin).

Il espère que les décrets d'application de l'ordonnance prendront en compte complètement l'avancée, qualifiée d'assez stupéfiante, relatives aux possibilités d'utiliser la négociation. Comme Frédéric Scanvic, il voit là un des apports majeurs des nouvelles directives.

Texte issu du site de l'UGAP