[Tribune juridique] Critères d'attribution dans les marchés publics : le défi de l'objectivité

Des critères basés sur des attentes claires

La Directive 2014/24/UE est explicite, " un marché public doit être attribué selon des critères objectifs... dans le but de garantir une comparaison objective de la valeur relative des offres, afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse " (considérant 90).

La jurisprudence est unanime sur le fait qu'il est essentiel que les critères d'appréciation des offres n'offrent pas à l'acheteur une " liberté de choix discrétionnaire ". Ces critères doivent être clairement formulés dans le cahier des charges pour permettre à « tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de manière identique ". " Lors de l'évaluation des offres, ces critères doivent être appliqués de manière objective et uniforme à tous les soumissionnaires " ⁽¹⁾. Autrement dit, les candidats doivent avoir une compréhension claire des attentes du pouvoir adjudicateur et des modalités retenues pour évaluer leurs offres ⁽²⁾.

Toutefois, le Conseil d'État admet une certaine marge d'appréciation pour un critère, à condition que celui-ci soit faiblement pondéré et ne permette pas à l'acheteur public d'exercer une liberté de choix discrétionnaire ⁽³⁾.

Des faits, rien que des faits

En pratique, comment l'acheteur public peut-il éviter les risques liés à la définition ou à l'évaluation de critères susceptibles d'introduire de la subjectivité ? Prenons, par exemple, le critère " ergonomie ", souvent utilisé pour choisir une solution logicielle.

Se contenter d'indiquer que l'expérience utilisateur sera évaluée par un jury à partir d'un démonstrateur ne suffit pas. Même si un jury tend à neutraliser les biais individuels, le groupe peut développer une interprétation collective qui n'est pas fondée sur des faits avérés, ce qui rend le jugement potentiellement « subjectif ».

La fluidité d'un parcours utilisateur peut être évaluée objectivement, par exemple en mesurant le nombre de clics nécessaires pour obtenir le résultat attendu, les fonctionnalités d'aide à la saisie, les possibilités de navigation entre les objets de gestion, les options de personnalisation de l'application, le degré d'accessibilité numérique (RGAA), ou encore la compatibilité en mode « responsive » sur smartphone, etc. Il incombe donc au pouvoir adjudicateur de préciser dans le cahier des charges ce qu'il entend par « ergonomie ». Il doit formuler ses attentes de manière à ce que les soumissionnaires puissent préparer leur démonstrateur en toute connaissance de cause, et comprendre les règles du jeu qui guideront la notation par le jury.

Enfin, parce que des goûts et des couleurs on ne discute pas, il est conseillé de ne pas inclure des critères comme la « qualité esthétique » de la solution logicielle. Lorsqu'un critère ne peut être objectivé et reste « entaché d'incertitudes » ⁽⁴⁾, il doit être exclu.

* Définition du Larousse

⁽¹⁾ CJCE, 18 oct. 2001, C-19/00

⁽²⁾ CE, 15 février 2013, n° 363921

⁽³⁾ CE, 28 avril 2006, n° 280197

⁽⁴⁾ CE, 28 mai 2014, n° 375941