Marchés publics d'assurance : des écueils spécifiques

Par Séverin Dodo, responsable marchés publics à l'Onema (Office national de l'eau et des milieux aquatiques)

Le dernier acte en matière de marchés publics d’assurances est relativement récent. Il s’agit de la circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d’assurances, complétée par le guide pour la passation des marchés d’assurances des collectivités locales. Notons que depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, la notion de « collectivité territoriale» a été substituée à celle de « collectivité locale ». L’expression de « collectivité locale » est donc infondée juridiquement.
Dans ce contexte, il convient de rappeler que la soumission des assurances au code des marchés publics est une construction moderne, fruit d’un long processus. La directive n°92-50 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services reprise par la directive actuelle (n°2004/18/CE) a fait entrer les marchés d’assurances dans le champ des services relevant des règles de la concurrence.
Cela a donné lieu à quatre circulaires ayant pour objet de détailler la passation de ce type de marché public. La dernière en date que remplace et abroge la circulaire du 24 décembre 2007 était celle du 18 décembre 2001. Alors que l’on a assisté à trois codes des marchés publics successifs, cette circulaire était inchangée depuis 2001.

Le code des assurances comporte une partie législative. Or, selon la hiérarchie des normes, les dispositions du code des assurances (partie législative) sont supérieures aux dispositions réglementaires du code des marchés publics. Ce singularisme propre aux services d’assurances, suppose donc une vigilance accrue de l’acheteur public. Il doit bien distinguer les éléments des marchés publics d’assurances issus des pratiques, usages de la profession et ceux issus du code des assurances s’imposant donc en cas de contradiction avec le code des marchés publics.

Attention aux candidatures
La circulaire et le guide traitent des différents opérateurs économiques susceptibles de répondre à un marché public d’assurances. Il ne faut pas perdre de vue que le pouvoir adjudicateur (PA) ne doit pas orienter vers un mode de distribution en particulier : compagnies d’assurances, intermédiaires (courtiers, agents généraux, mandataires…). Or, les intermédiaires sont soumis à certaines obligations, notamment l’immatriculation au registre des intermédiaires en assurance (art R 512- 1 du code des assurances), et représenter une entreprise d’assurance.
Cela a une incidence au niveau de la candidature car le pouvoir adjudicateur doit exiger la communication de l’immatriculation (art 2 de l’arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des documents et des renseignements) et de l’entreprise d’assurance représentée. Il doit veiller à ce qu’un assureur ne présente pas plusieurs offres par le biais de différents intermédiaires, conformément à l’article 51 IV du CMP : « un même opérateur ne peut être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché ». Cela étant ni la circulaire ni le guide ne détaillent le groupement d’opérateurs économiques en matière d’assurances. Enfin, il est fait référence à la jurisprudence « Fabricom » pour ne pas exclure une assistance à maîtrise d’ouvrage intervenue en amont d’une procédure. On ne peut que douter que cela ne soit pas de nature à fausser le jeu de la concurrence.

Des moyens pour contourner les « réserves »
Une des pratiques de la profession est d’émettre des réserves ou amendements sur les montants des franchises ou des garanties par exemple. Pour contourner cela, il peut être prévu la possibilité pour les candidats de proposer des variantes. Cela suppose de préciser les exigences minimales c’est-à-dire les éléments intangibles, ainsi que les modalités d’appréciation des variantes (lors de l’analyse des offres). Si le besoin est exprimé de manière précise en joignant un état de sinistralité, les réserves n’ont pas lieu d’être.

Éviter la tacite reconduction du marché
Concernant la durée des marchés publics d’assurances, la pratique et le code des assurances font que la plupart du temps une reconduction tacite est utilisée (art L 113-15 du code des assurances). Au contraire, le code des marchés publics depuis 2001 a supprimé le recours à la reconduction tacite pour la remplacer par la reconduction expresse. Cependant s’agissant d’une notion contenue dans la partie législative du code des assurances, la contradiction avec le CMP ne pose pas problème. Afin de garantir une sécurité juridique, il est conseillé de prévoir une durée pluriannuelle assortie d’une faculté périodique de résiliation avec préavis pour les deux parties au marché. Cela a l’avantage de laisser le temps matériel au pouvoir adjudicateur pour relancer une procédure en cas de résiliation. De même contrairement au CMP et au principe du droit administratif selon lequel la résiliation est une prérogative de puissance publique, un marché d’assurances doit prévoir la possibilité de résiliation pour le titulaire (assureur : art L 113-12 du code des assurances).

Des zones d’ombre subsistent
En revanche, certaines notions ne sont abordées ni par la circulaire, ni par le guide pratique. Il s’agit de la notion de prix provisoires qui peut s’avérer utile en termes de marchés publics d’assurances. L’article 19 du CMP prévoit 4 cas exceptionnels de recours aux prix provisoires. Il n’en est rien pour les marchés d’assurances. Par leur nature ces marchés donnent souvent lieu à résiliation unilatérale par l’assureur en raison de mauvais résultats en termes de sinistralités. Les prix étant définitifs (art 17 du CMP) sur la durée du marché, une solution doit être trouvée sur ce point. De même, concernant la procédure négociée on ne peut que regretter que ne soient pas précisées les circonstances dans lesquelles les conditions de recours à un marché négocié (art 35 du CMP) est possible.
Une zone d’ombre persiste touchant aux taxes s’appliquant aux marchés publics d’assurances et plus généralement aux contrats d’assurances. Cela est renforcé par l’erreur de la circulaire qui affirme que le montant des marchés s’apprécie hors taxe, alors que l’article 7 de la directive mentionne bien hors TVA. La nuance est donc considérable.

Pour conclure, cette circulaire ne doit pas être appliquée à la lettre par les acheteurs publics pour lesquels il est toujours nécessaire de jongler entre code des marchés publics et code des assurances, sans oublier la primauté du dernier en cas de contradiction.