[Juridique] Échantillons, maquettes et prototypes dans les marchés publics

Si l'article R. 2151-15 du code de la commande publique autorise désormais l'acheteur à ce que les offres soient accompagnées d'échantillons, de maquettes ou de prototypes, il convient de souligner que la jurisprudence avait déjà admis une telle possibilité, y compris dans le cadre d'un appel d'offres. Cette pratique est de plus en plus fréquente, aussi bien pour des fournitures "standards" que des fournitures ou services complexes. L'acheteur public, comme tout acheteur, souhaite pouvoir visualiser les fournitures ou services et examiner concrètement leur qualité et plus-values. Prévue au sein du dossier de consultation des entreprises, cette pratique est toutefois encadrée. Quelques rappels s'imposent.

Question #1 : Doit-on indemniser les candidats ?

Règle #1: Pas obligatoire, sauf si... Le Code de la commande publique ne crée pas d'obligation systématique de rémunérer les candidats fournissant des échantillons, maquettes, prototypes. L'article R. 2151-15 n'oblige à verser une rémunération qu'en cas "d'investissement significatif", sans que cette notion soit définie mathématiquement par un seuil ou un pourcentage. En réalité, l'acheteur a tendance à ne pas prévoir de rémunération pour la remise d'échantillons et de maquettes - sauf dans le cas particulier des marchés publics de maîtrise d'oeuvre - alors même que cela peut représenter un coût certain pour les candidats.

Dans une fiche pratique de mai 2020, la DAJ incite toutefois les acheteurs a rémunérer ce type de pratique en considérant, à juste titre, qu'une telle démarche renforce le sérieux de l'acheteur, la crédibilité de sa procédure et ainsi la concurrence .

Question #2 : Doit-on informer les candidats des modalités de déroulement des tests ?

Règle #2: Pas obligatoire. La jurisprudence administrative autorise l'acheteur à ne pas communiquer aux candidats le déroulement pratique et concret des tests effectués: il ne s'agit pas d'une information obligatoire. À l'instar d'une méthode de notation, les modalités des tests peuvent ne pas figurer au sein du DCE.

Question #3 : Dans quelles conditions doivent se dérouler les tests ?

Règle #3: L'acheteur n'a pas l'obligation de réaliser les tests en condition réelle d'utilisation, sauf si... Il peut les tester dans des conditions factices ou artificielles. Il existe néanmoins deux limites :

- Limite #1 : Pas de dénaturation des offres : les conditions factices des tests ne doivent pas avoir pour conséquence de dénaturer l'offre des candidats. Autrement dit, peu importe les conditions de réalisation des tests dès lors que les qualités intrinsèques des pro duits sont examinées sans être dénaturées. La méthode de tests choisie ne doit donc pas fausser les résultats ;

- Limite #2 : Pas d'influence sur le choix des produits proposés : les conditions des tests déterminées par l'acheteur ne doivent pas exercer une influence sur le choix des produits proposés par les candidats. En effet, il convient de réserver l'hypothèse selon laquelle le déroulement des tests aurait pu conduire un candidat à proposer un autre matériel ou produit avec des caractéristiques davantage mises en valeur en fonction des tests réalisés. En quelque sorte, il appartiendrait au candidat de démontrer que, s'il en avait eu connaissance préalablement, la méthode utilisée l'aurait amenée à modifier son offre.

Question #4 : Quelle liberté dans l'organisation calendaire des tests ?

Règle #4 : L'acheteur dispose d'une marge de liberté s'agissant du calendrier des tests. De manière générale, le juge administratif se montre bienveillant vis-à-vis de l'acheteur s'agissant de modalités calendaires des tests. Ainsi, a été jugé que le décalage d'une semaine de la période d'essai à la demande d'une société candidate - devenue attributaire - ne constitue par une rupture d'égalité des candidats, dans la mesure où "la modification des règles de la consultation dès lors que les dates précises des essais ne figuraient pas dans la lettre de consultation... Par ailleurs, ce changement n'a eu aucune conséquence sur les conditions de réalisation des essais prévues par la lettre de consultation qui ont porté pour chaque candidat sur une période de quatre semaines".