Attention au déséquilibre significatif
Ces points d'attention sont d'autant plus importants que le risque juridique est fort en termes de RFA. Nous avons évoqué le risque lié au fait de verser des remises de manière inconditionnelle ou encore de conditionner les RFA à des services du donneur d'ordres qui ne seraient pas réellement significatifs. Tout cela est surveillé de près par la DGCCRF pour éviter tout "déséquilibre significatif". Défini par l'article L442-6, 1,2° du Code de Commerce, il consiste en la soumission ou la tentative de soumettre un partenaire commercial à des obligations et est sévèrement puni d'une amende pouvant aller jusqu'à 5 % du chiffre d'affaires. "La sanction peut être double : à l'amende peut s'ajouter l'obligation de restituer les marges arrières indûment perçues", poursuit Me Augagneur. Pour apprécier ce "déséquilibre significatif", le juge observe les conditions d'attribution de la RFA et son montant. "Un avantage excessif lié à une RFA inconditionnelle ou à une RFA dont le montant est largement supérieur aux pratiques du marché sera considéré comme non librement consenti par le fournisseur", observe Me Jean-Baptiste Gouache, au regard des nombreuses jurisprudences sur le sujet. Me Luc-Marie Augagneur invite à partir des conditions générales de vente (CGV) du fournisseur pour mener les négociations, afin que le donneur d'ordres prouve qu'il n'impose pas ses conditions.
Suivre régulièrement les RFA
Au-delà du risque juridique, le principal risque est de ne jamais se voir verser les RFA par ses fournisseurs. Premier cas : le palier défini n'est jamais atteint et les ristournes ne peuvent donc pas être déclenchées. Pour éviter un tel cas de figure, Olivier Audino conseille de suivre régulièrement les RFA négociées afin de s'assurer de bien dépasser le montant de consommation défini. Parfois, cela se joue à très peu de choses et il est donc dommage de passer à côté d'une belle remise pour une seule petite commande supplémentaire. Un outil e-achats peut, à ce niveau-là, être intéressant : il permet de suivre ses consommations sur l'année et de les réajuster le cas échéant. Attention quand même à ne pas surconsommer pour déclencher une remise !
Suivre les RFA permet également de s'assurer qu'elles sont bien versées lorsqu'elles sont dues. Mais comment faire lorsque l'on sait qu'il y a un fort turnover chez les acheteurs ? Olivier Audino conseille d'établir la remise de fin d'année chez les fournisseurs, afin qu'elle soit appliquée même s'il y a un changement de poste au niveau des achats. Si les RFA ne peuvent pas être qualifiées de casse-tête administratif, elles exigent cependant d'être vigilant.
Une RFA peut être versée alors que les conditions d'octroi n'ont pas été remplies
En novembre 2017, la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC) a livré son avis concernant le versement d'une RFA alors que les conditions de versement telles que définies dans la convention annuelle n'avaient pas été remplies : le donneur d'ordres, qui était un distributeur, devait réaliser un certain objectif de ventes qui n'avait pas été atteint, mais de peu. La CEPC considère qu'au titre de la liberté contractuelle, "le fournisseur peut valablement considérer qu'au regard des efforts fournis par le distributeur, ou qu'en raison de conditions de marché défavorables constituant des éléments exogènes, il est libre d'accorder la remise en tout ou partie", bien que les objectifs de vente stipulés dans la convention annuelle n'aient pas été atteints.
La CEPC a cependant rappelé que le fournisseur doit agir en toute liberté, sans contrainte, pression ou menace de la part du distributeur et que la remise convenue ne doit ni constituer un avantage sans contrepartie, ni être disproportionnée, ni caractériser un déséquilibre significatif. La Commission préconise par ailleurs de signer un avenant au contrat stipulant les nouvelles modalités de versement de cette RFA et justifiant les raisons qui ont amené le fournisseur à les faire évoluer.
La cour de cassation confirme la condamnation de Leclerc
Le 25 janvier 2017, la Cour de cassation a approuvé la condamnation de la Cour d'appel de Paris du 1er juillet 2015 à l'encontre de la société Galec (groupement d'achat des centres Leclerc) concernant le versement de RFA. La Cour d'appel avait en effet considéré que les RFA versées ne correspondaient à aucune contrepartie réelle et étaient, de surcroît, réglées dans un délai plus court que le paiement des marchandises.
Ce qui fondait un déséquilibre significatif. Le pourvoi en cassation de Leclerc se justifiait notamment par le principe de libre négociabilité des prix instauré par la loi LME du 4 août 2008. Mais le juge s'est appuyé sur l'article L441-7 du Code de commerce qui impose aux parties de formaliser les négociations dans une convention écrite. Il a considéré par ailleurs que ce n'était pas le niveau des prix consentis qui fondait le déséquilibre , mais bien le mécanisme de mise en oeuvre des remises de fin d'année. La société Galec a donc dû rembourser 61 millions d'euros aux fournisseurs ayant supporté des RFA litigieuses.
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