Qu'est-ce qu'un contrat de concession ?

Le contrat de concession se distingue des autres contrats de la commande publique par trois éléments principaux : son objet, le transfert du risque d'exploitation au concessionnaire, et la rémunération du concessionnaire.

Le contrat de concession doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique, qui sont la liberté d'accès au marché public, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Ces principes s'appliquent tout au long du processus contractuel, depuis la définition du besoin jusqu'à l'exécution du contrat.

L'objet du contrat de concession

L'objet du contrat de concession peut être soit l'exécution de travaux, soit la gestion d'un service.

L'exécution de travaux consiste en la réalisation ou la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'autorité concédante. Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. Par exemple, un pont, une route, un barrage, etc.

La gestion d'un service consiste en la prestation et la gestion d'un service public par le concessionnaire. Un service public est une activité d'intérêt général assurée ou contrôlée par une personne publique. Par exemple, le transport, l'eau, l'électricité, ou encore les déchets, etc.

Transfert du risque d'exploitation : un critère de distinction essentiel entre contrats de concession et marchés publics

Le transfert du risque d'exploitation au concessionnaire est le critère essentiel qui permet de différencier le contrat de concession du marché public. En effet, dans un marché public, le cocontractant de l'autorité publique est rémunéré par un prix fixe ou révisable qui couvre ses coûts et lui assure une marge bénéficiaire. Il n'assume pas le risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service.

Dans un contrat de concession, en revanche, le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions normales d'exploitation, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service qu'il a supportés. Il est donc exposé aux aléas du marché et peut subir une perte potentielle.

Pour que ce transfert soit effectif, il faut donc que :

• le risque soit réel, et pas seulement nominal

Cela signifie que le concessionnaire doit supporter un risque financier significatif, qui ne peut pas être éliminé ou réduit par des mesures contractuelles ou extracontractuelles.

• Le risque soit apprécié globalement, et non sur un point de détail précis

Cela signifie que le risque doit être évalué en fonction de la nature et de la durée du contrat, des caractéristiques de l'ouvrage ou du service, des conditions du marché, etc.

• Le risque soit transféré au concessionnaire jusqu'à son terme

Cela signifie que le concessionnaire doit assumer le risque d'exploitation pendant toute la durée du contrat, sans possibilité de le rétrocéder ou de le partager avec l'autorité concédante.

À noter : ces conditions visent à garantir que le contrat de concession n'est pas un marché public déguisé.

La rémunération du concessionnaire par le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service

La rémunération du concessionnaire est liée à son droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat. Ce droit d'exploitation peut prendre différentes formes :

• Le droit de percevoir les recettes des usagers de l'ouvrage ou du service. Par exemple, le concessionnaire d'un parking peut percevoir les tarifs de stationnement payés par les automobilistes.
• Le droit de percevoir une subvention publique versée par l'autorité concédante. Par exemple, le concessionnaire d'un service de transport peut percevoir une contribution financière de la collectivité territoriale qui lui a confié le service.
• Le droit d'exploiter l'ouvrage ou le service assorti d'un prix. Par exemple, le concessionnaire d'un barrage hydroélectrique peut percevoir une redevance de l'autorité concédante en plus de vendre l'électricité produite.

La rémunération du concessionnaire doit être proportionnée à l'importance et à la valeur des prestations réalisées. Elle doit également tenir compte des éventuelles clauses de réexamen ou de variation de prix prévues dans le contrat.

Pour en savoir plus, lisez également :

• https://www.decision-achats.fr/Thematique/environnement-travail-1231/Breves/Demepool-signe-contrat-concession-Grimaldi-Transferts-177478.htm