Instaurer un mécanisme de préférence locale dans un marché public : une pratique illégale et risquée

Publié par La Rédaction le 27 juin 2023 | Mis à jour le 22 sept. 2023 à 10:54

Dans le cadre d'un marché public, l'acheteur public peut être tenté d'instaurer des mécanismes de préférence locale, c'est-à-dire de favoriser les entreprises situées sur son territoire, par rapport aux entreprises étrangères ou nationales. Cette pratique peut répondre à des objectifs économiques, sociaux ou environnementaux, comme le soutien à l'emploi local, la réduction des émissions de gaz à effet de serre ou la promotion du tissu économique local. Mais est-ce juridiquement possible ? Quels sont les risques et les alternatives à la préférence locale ? Nous allons voir que la préférence locale est une pratique interdite par le droit de la commande publique, mais qu'il existe des moyens de favoriser l'accès des entreprises locales aux marchés publics sans créer de distorsion de concurrence.

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Instaurer un mécanisme de préférence locale est interdit par le droit de la commande publique

Instaurer un mécanisme de préférence locale consiste à accorder un avantage aux entreprises locales dans l'attribution d'un marché public, par rapport aux entreprises non locales. Cet avantage peut prendre la forme d'une bonification des offres, d'une réduction du prix ou d'un critère géographique. Par exemple, un acheteur public peut attribuer des points supplémentaires aux entreprises situées dans sa région, ou diminuer le prix des offres locales de 10 %. Il peut aussi exiger que les candidats disposent d'un établissement dans son département, ou qu'ils emploient des salariés résidant sur son territoire.

Cette pratique est toutefois interdite par le droit de la commande publique, qui repose sur le principe de liberté d'accès à la commande publique et son corollaire, le principe d'égalité de traitement des candidats. Ces principes sont garantis par le droit national et européen. En effet, le code de la commande publique dispose que les critères de sélection des offres ou les conditions d'exécution du marché ne peuvent pas avoir d'effet discriminatoire à l'égard des candidats potentiels. De même, les traités européens interdisent toute discrimination fondée sur la nationalité ou l'origine géographique des opérateurs économiques (art. 18 TFUE).

L'instauration de mécanismes de préférence locale expose donc l'acheteur public à un risque juridique et pénal. Il peut faire l'objet d'un recours devant le juge administratif, qui peut annuler le marché ou le condamner à indemniser les candidats évincés. Il peut aussi être poursuivi pour délit de favoritisme, qui est puni d'une peine de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende (art. 432-14 du Code pénal).

Comment favoriser l'accès des entreprises locales aux marchés publics sans créer de distorsion de concurrence ?

Si la préférence locale est interdite, il existe néanmoins des moyens pour l'acheteur public de faciliter l'accès des entreprises locales aux marchés publics, sans méconnaître les principes de liberté d'accès et d'égalité de traitement. Ces moyens peuvent être mis en oeuvre lors de la préparation du marché ou lors de son attribution.

Le sourcing

L'acheteur public peut dialoguer avec les opérateurs économiques en amont du marché pour identifier les solutions disponibles sur le marché et adapter son cahier des charges en conséquence. Cette pratique, appelée sourçage, lui permet de mieux connaître l'offre existante et les besoins des candidats.

L'allotissement

Il peut également diviser son marché en plusieurs lots correspondant à des prestations distinctes, afin de permettre aux petites entreprises de candidater à un ou plusieurs lots. Cette technique, appelée allotissement, lui permet de diversifier les offres et de favoriser l'accès des PME aux marchés publics.

L'usage de supports de publicité adaptés

Enfin, l'acheteur public peut recourir à des mesures de publicité suffisantes, en utilisant les supports adaptés au type de marché et au profil des candidats potentiels. Il peut ainsi toucher un plus grand nombre d'entreprises locales susceptibles d'être intéressées par le marché.

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