Quelles sont les conséquences de l'arrêt Tropic?
Depuis un an, la jurisprudence Tropic ouvre de nouvelles perspectives contentieuses aux entreprises évincées d'un marché public, soulevant de vives inquiétudes chez les acteurs de la commande publique.
Je m'abonneUn nouveau recours direct
Par cet arrêt du 29 juin 2007, le Conseil d'Etat innove en permettant aux personnes évincées d'un marché public d'en demander l'annulation en justice. Ce recours, direct, peut être assorti d'une demande de suspension de l'exécution, à titre conservatoire, auprès du juge des référés et ne peut être exercé que dans un délai de deux mois à partir de la publicité du contrat. En outre, les concurrents évincés ne peuvent plus, à compter de la conclusion du contrat, contester les actes préalables à sa conclusion, qui en sont détachables.
L'expert
Séverin Dodo est juriste et acheteur à l'Inserm, l'Institut national de la santé et de la recherche médicale.
Des avis d'appel public à concurrence adaptés
Une conséquence immédiate de la jurisprudence Tropic est la nécessité d'adapter le contenu des avis d'appel public à concurrence. En effet, parmi les mentions obligatoires, figure l'indication des recours. Cela appelle les acheteurs à une extrême vigilance dans la rédaction des avis: ils doivent désormais mentionner l'existence d'un recours direct.
Une surenchère des formalités de publicité
L'arrêt Tropic provoque un risque de surenchère des formalités de publicité, due à la notion de «mesures de publicité appropriées» qui apparaît dans le texte, mais qui n'est pas pour autant définie par le juge. Il peut s'agir de l'avis d'attribution du marché mais pas seulement. Le champ d'application concerne plus largement les contrats publics, notamment les délégations de service public pour lesquelles il n'y a pas d'avis. Les marchés subséquents en sont dispensés et cela n'est pas obligatoire pour les marchés à procédure adaptée (Mapa). La solution réside dans la détermination de la notion de «mesures de publicité appropriées», point de départ du recours contentieux. Il faut souhaiter que la jurisprudence apporte des éléments sur le support de diffusion, mais aussi sur le degré de précision en termes de contenu de la publicité.
@ FOTOLIA/AMRIDESIGN
Un moyen d'action pour les candidats évincés
L'architecture des recours est modifiée pour ces candidats. L'arrêt crée un nouveau recours, direct, en contestation de la validité du contrat. Les candidats évincés disposent toujours de la possibilité d'introduire un référé précontractuel avant la conclusion du marché. Mais ils n'ont plus intérêt à formuler ce référé car ils disposent désormais de cette action directe. Le référé ne présentera donc un intérêt que pour les tiers, qui ne sont pas candidats.
Une insécurité juridique
Le nouveau recours direct peut être accompagné d'un référé suspension accessoire. Le problème se pose en cas de non-suspension car dans ce cas, le contrat s'exécute. Or, si ce dernier est annulé par la suite, on se trouvera face à un contrat déjà exécuté. Les conditions du référé suspension doivent donc être précisées.
Un allongement des délais
Cet arrêt laisse imaginer un allongement des délais de passation, c'est-à-dire des délais entre la notification du marché et son commencement d'exécution, pour se préserver de l'exécution d'un marché annulé par la suite. Autrement dit, nous n'en sommes qu'aux balbutiements de cette construction jurisprudentielle. L'arrêt Tropic en est la première pierre.
