Vers la fin de l'excès de formalisme?

Le contexte: la surenchère des référés précontractuels

Nous assistons, depuis quelque temps, à une surenchère des référés précontractuels. Ils permettent à tout candidat à un marché public de saisir le juge administratif en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (articles L 551-1 et 2 du code de justice administrative). Dans de nombreux cas, les candidats malheureux se réfèrent au contenu laconique des avis d'appel public à concurrence (AAPC). Ainsi, une jurisprudence dense sur les mentions obligatoires des AAPC s'est dessinée, portant sur la mention AMP ( Accord sur les marchés publics), la date de début des prestations, les délais et voies de recours, etc. Un excès de formalisme s'est emparé du juge administratif, permettant le recours au référé précontractuel, même pour de simples erreurs de forme.

@ ARNAUD OLSZAK

L'expert

Séverin Dodo est responsable marchés publics à l'Onema, l'Office national de l'eau et des milieux aquatiques.

La décision du 3 octobre 2008

La décision du Conseil d'Etat, rendue le 3 octobre dernier, devrait changer la donne. Elle reprend les termes du code de justice administrative et la nécessité d'une double condition pour exercer un recours: le candidat doit avoir un intérêt à conclure le contrat et une lésion doit être provoquée par le manquement aux obligations de publicité. De plus, la charge de la preuve incombe désormais au candidat. Il doit démontrer non seulement le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, mais également le préjudice causé par ce manquement, c'est-à-dire le lien de causalité entre le manquement et le préjudice. L a portée de la décision dite A MP ne peut se comprendre sans être appréciée au regard du contexte juridique actuel: d'une part, un assouplissement du formalisme des marchés publics (notamment dans les pièces «candidatures») et, d'autre part, un bouleversement des voies de recours en matière de contentieux, allant dans le sens d'une stabilité et d'une sécurité juridique accrues.

Restriction des arguments des candidats évincés

La conséquence directe est que la nature des arguments soulevés par les candidats écartés se trouve restreinte. En effet, au-delà de simples vices de forme, seules les irrégularités substantielles devraient être étudiées par le juge. Il reste donc à la jurisprudence à préciser quelles irrégularités doivent être considérées comme substantielles et flagrantes. Les pistes sont les suivantes: classification CPV (vocabulaire commun pour les marchés publics de l'Union européenne, NDLR), critères de sélection des offres, etc. Les acheteurs publics devront de se focaliser sur certaines mentions indispensables des AAPC et non se lancer dans un casse-tête rédactionnel à chaque avis d'appel public à concurrence, comme c'est le cas aujourd'hui.

Un développement du recours de plein contentieux?

Tout cela porte à penser qu'un déplacement va s'opérer, avec une attention accrue portée au recours de plein contentieux, dirigé directement contre le contrat ( recours dit «Tropic») au détriment du référé précontractuel, qui va perdre de son lustre.

Vers d'autres rebondissements

A cela, il faut ajouter la transposition à venir de la directive recours en date du 20 décembre 2007, avec une date butoir fixée au 20 décembre 2009. Le remaniement des voies de recours va encore connaître un rebondissement avec la création annoncée d'un recours contractuel dans les six mois suivant la notification du marché.

Séverin Dodo, responsable marchés publics à l'Onema