Rupture conventionnelle, mode d'emploi

La rupture conventionnelle du contrat de travail autorise un employeur et un de ses salariés à convenir des conditions de la rupture du contrat de travail, tout en permettant au salarié de bénéficier de l'assurance-chômage, selon les conditions de droit commun (activité préalable suffisante, recherche active d'emploi, etc.). Cette rupture obéit à une procédure spécifique de nature à s'assurer que le salarié est bien consentant.

Après plus d'un an d'application, force est de constater que les débuts ont été chaotiques : le taux de refus d'homologation des ruptures par l'administration s'élevait à 27 % en août 2008 et encore à 15 % au cours du premier semestre 2009, selon la Direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques (Dares). La majorité des refus s'explique par le non-respect de la procédure. Par ailleurs, certains refus ont été fondés sur le montant erroné de l'indemnité de rupture, puisqu'il existait, en effet, dans la loi une ambiguïté rédactionnelle (lire encadré ci-contre).

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Le premier entretien, pour informer du mécanisme

Avant que le premier entretien n 'ait lieu, il est nécessaire d'informer le salarié, par lettre envoyée en recommandé avec accusé de réception ou remise en mains propres contre décharge, de son droit d'être assisté au cours de celui-ci ainsi qu'au cours de tous les entretiens à venir. Il ne s'agit pas, ici, de convoquer le collaborateur, une convocation donnant une coloration de procédure disciplinaire ou de licenciement alors qu'au contraire, le consentement du salarié doit exister à tous les stades. Il est même préférable que cette information ait lieu suite à la propre demande du collaborateur. Pour le cas où le salarié ne souhaite pas être assisté, il convient qu'il fasse part par écrit de cette décision à l'employeur. A noter qu'au cours de cet entretien, de même qu'au cours des suivants, l'employeur ne peut être assisté que dans le cas où le salarié l'est également. A cette étape, le collaborateur devra être informé du mécanisme de la rupture conventionnelle. Il peut ainsi être judicieux de remettre à ce dernier, contre décharge écrite, des documents lui expliquant la procédure et ses conséquences. Afin d'éviter que le salarié ne se rétracte par la suite (lire le point 3 ci- après), mieux vaut également l'informer sur le délai de carence retardant sa prise en charge par l'assurance-chômage.

Le second entretien, pour constater ma rupture

L'acte constatant la rupture conventionnelle sera signé au cours d'un second entretien, et ce en trois exemplaires originaux : un pour chaque partie, le troisième étant spécifiquement adressé à la Direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, la DDTEFP. Bien évidemment, des entretiens intermédiaires peuvent avoir lieu.

(La DDTEFP valide la rupture

Cette homologation sera réputée acquise à l'expiration d'un délai de quinze jours ouvrables (et non calendaires) à compter de la date de réception du formulaire par la DDTEFP. Ce délai d'instruction est accordé à cette dernière pour s'assurer du respect de l'ensemble des conditions de fond et de forme exigées pour la validité de la rupture, de même que pour s'assurer du consentement des parties. La DDTEFP peut, à cet effet, convoquer les parties afin de les entendre personnellement. Attention : lorsque le salarié est un salarié protégé, l'autorisation expresse de l'inspection du travail doit être obtenue, la convention de rupture étant alors conclue sous la condition suspensive de cette autorisation.

L'envoi du formulaire spécifique à la DDTEFP

L'envoi du formulaire à la DDTEFP sera effectué à l'initiative de la partie la plus diligente. Ce formulaire sera accompagné d'un exemplaire de la convention de rupture à des fins d'homologation disponible sur le site www.travail-solidarite.gouv.fr.

Attention : cet envoi ne peut intervenir avant l'expiration du délai de rétractation de quinze jours calendaires à compter de la date de signature de la convention accordé par la loi à chaque partie. Ce délai vise, une nouvelle fois, à s'assurer de la réalité du consentement du salarié.

La rupture effective du contrat

Ce n 'est qu'à compter de l'homologation expresse ou tacite, par l'effet de l'expiration du délai de 15 jours ouvrables précité - ou à compter de l'autorisation expresse dans le cas d'un salarié protégé, que le contrat de travail peut être effectivement rompu. Toute convention de rupture prévoyant une date antérieure, par exemple sa date de signature, serait frappée de nullité. A l'expiration d'un délai de douze mois après l'homologation, la rupture conventionnelle est incontestable (article 1237-14 du code du travail).

L'expert Me Joachim Josselin est avocat au barreau de Paris.

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Comment calculer le montant de l'indemnité ?
Depuis plusieurs mois, l'incertitude planait : l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle devait-elle être au moins égale à l'indemnité légale de licenciement à savoir, depuis la loi du 25 juin 2008, à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, et ce dès la première année (articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail), ou bien au montant prévu par la convention collective applicable ? Depuis la signature, le 18 mai 2009, d'un avenant n° 4 à l'accord national interprofessionnel, les partenaires sociaux s'accordent sur le fait que le montant de l'indemnité ne doit pas être inférieur à l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention collective applicable.