Marchés publics: en finir avec la corruption

En 1998, Florence, jeune fonctionnaire, est chargée de contrôler des factures au sein du Conseil général des Hauts-de-Seine. Très vite, elle ne tarde pas à découvrir des malversations liées à des marchés portant sur l'informatisation de collèges. «Il n'y avait pas de mise en concurrence des prestataires, puisqu'une seule et même personne se cachait derrière différentes sociétés», raconte-t-elle à l'antenne de France Inter. Le fournisseur est en fait de mèche avec l'ingénieur informatique du Conseil général, chargé de saucissonner les marchés pour rester en dessous du seuil de 300 000 francs et éviter ainsi toute procédure d'appel d'offres. Bilan de cette affaire aujourd'hui: trois ex-salariés du Conseil général et cinq gérants de la société prestataire poursuivis pour favoritisme, corruption ou abus de biens sociaux par le tribunal correctionnel de Nanterre.

Edifiante, cette affaire en dit long sur les pratiques illégales bafouant les principes élémentaires de la commande publique. «Tous les jours, des marchés irréguliers sont conclus, déplore Aurélien Tourret, gérant de Caneva, société spécialisée en conseil et expertise sur les marchés publics, même si les cas avérés de corruption restent encore marginaux.» Citons l'affaire Guérini, mêlant népotisme, pots-de-vin et marchés de travaux truqués en Haute-Corse. Ou encore celle d'Hénin-Beaumont (Pas-de-Calais) ayant révélé de graves irrégularités dans la gestion de la commande publique (non-respect de la date limite de réception des candidatures, traitement inégalitaire des dossiers, absence de convocation de la commission d'appels d'offres...) par le centre hospitalier de la commune, entre 2004 et 2008.

Lionel Sabater-Bono, service central de prévention de la corruption

Lionel Sabater-Bono, service central de prévention de la corruption

«Les candidats injustement évincés à un appel d'offres peuvent contester la régularité du marché devant le juge administratif.»

La crise pousse aux dérives

Si ces affaires ont défrayé la chronique, c'est parce qu'elles comportent des infractions pénales très graves induisant un enrichissement personnel du donneur d'ordres. Les marchés publics sont-ils aujourd'hui plus sensibles à ce type d'atteinte à la probité? «Il semble que oui, répond Lionel Sabater-Bono, magistrat conseiller au Service central de prévention de la corruption (SCPC), et pour cause: la crise économique a tendance à pousser les donneurs d'ordres à commettre certaines dérives, comme privilégier une entreprise locale pour dynamiser l'économie du territoire, ce qui constitue une atteinte au principe de l'égalité de traitement des candidats. » Côté fournisseurs, «la situation actuelle augmente le risque de défaillance, mais aussi d'entente entre entreprises associant des manoeuvres corruptrices à l'égard des agents publics», poursuit le magistrat.

D'autres facteurs plus structurels se combinent à une conjoncture morose, propice aux malversations. En effet, les marchés publics représentent environ 15 % du PIB et suscitent, de ce fait, bien des appétits, y compris de la part de la criminalité organisée. «Or, en parallèle, les règles de passation des marchés publics s'assouplissent davantage année après année, afin de rendre le code moins contraignant pour les acheteurs», développe Lionel Sabater-Bono. A cela, s'ajoute la multiplication d'opérations plus complexes comme les partenariats public-privé, qui peuvent occasionner des dérapages, à l'instar du projet Balard, ayant conduit à l'ouverture d'une information judiciaire contre Bouygues Construction.

Des contrôles insuffisants

Autre facteur exposant un tel secteur à la corruption: le renforcement des pouvoirs locaux, boosté par la décentralisation qui entraîne une multiplication des centres de décision. «Ce phénomène est amplifié par le cumul des mandats, l'élu pouvant, par sa double casquette, disposer du pouvoir de décision quant au choix du fournisseur et participer au financement de l'opération au titre de ses autres fonctions électives. C'est pourquoi les marchés des collectivités locales méritent une attention plus particulière en matière de risque de corruption», raconte Lionel Sabater-Bono.

Si la corruption des marchés publics en France est une réalité incontournable, force est de constater que peu de condamnations sont enregistrées: de 38 à 29 entre 2007 et 2010 (source: rapport 2011 du SCPC). «Ces chiffres ne sont que le reflet imparfait de la réalité de la corruption dans ce secteur, tant les systèmes traditionnels de régulation et contrôles de la légalité sont aujourd'hui trop faillibles et formels, s'opérant uniquement a posteriori, autrement dit quand les marchés ont déjà été conclus», alerte le magistrat. Quant aux chambres régionales des comptes, leur mission première consiste plus à vérifier la régularité des comptes des collectivités qu'à rechercher les irrégularités de leurs marchés. Sans oublier la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), qui s'est désengagée des marchés publics depuis 2004, et la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public (MIEM), supprimée en 2011...

Aurélien Tourret, Caneva

Aurélien Tourret, Caneva

«Tous les jours, des marchés irréguliers sont conclus, même si les cas avérés de corruption restent encore marginaux.»

Faut-il dénoncer l'élu?

Reste alors un recours pour mettre fin à de tels abus: saisir la justice. «Les candidats injustement évincés à un appel d'offres peuvent contester la régularité du marché devant le juge administratif», rappelle Lionel Sabater-Bono. Lorsque des atteintes à la probité sont sous-jacentes (prise illégale d'intérêts, recel, abus de biens sociaux, faux, abus de confiance, trafic d'influence...), la saisine du juge judiciaire s'impose. Mais encore faut-il oser le saisir! «Il appartient à l'agent public de dénoncer à l'autorité judiciaire les faits délictueux dont il a connaissance, mais l'insuffisance de la protection du «donneur d'alerte» rend difficile, dans la pratique, la mise en oeuvre de cette obligation», indique le magistrat. Des lacunes auxquelles s'ajoute une peur légitime de certains acheteurs d'être mêlés aux poursuites, s'ils dénoncent leur responsable.

Quid alors de la responsabilité de celui qui n'a fait qu'obéir? «Celui qui a agi sous le commandement de l'autorité légitime n'est généralement pas responsable, rappelle le magistrat, sauf si l'ordre était manifestement illégal.» L'acheteur public doit donc se prémunir des risques de poursuites en exigeant de son responsable des instructions écrites, en veillant à la traçabilité des actions et en pouvant, à tout moment, justifier de ses décisions.

Une stratégie d'autant plus utile que toute personne intervenant dans un process d'achat public peut, potentiellement, être poursuivie. «L'acheteur est soumis aux mêmes risques que l'élu, rappelle Aymeric Hourcabie, avocat associé au sein du cabinet Hourcabie-Pareydt-Gohon, pire encore, si le cahier des charges seul est mis en cause, il peut être tenu comme unique responsable! Les peines peuvent aller du paiement d'une amende à l'emprisonnement, sans parler des conséquences sur la carrière de l'agent, qui peut être radié. »

Moraliser la commande publique

On voit bien là l'enjeu pour les acheteurs publics d'agir avec responsabilité. «D'autant que les juges sont généralement très sévères en matière de délit de favoritisme, seule infraction pénale 100 % dédiée aux marchés publics. Ainsi, le fait d'enfreindre une des r du Code des marchés publics, comme l'égalité de traitement des candidats, suffit à caractériser l'élément intentionnel d'un tel délit», note Aymeric Hourcabie. Or, si le favoritisme est justement l'une des infractions, en la matière, les plus répandues, c'est parce que les acheteurs publics n'ont pas toujours conscience d'opérer un tel délit. «Nombre d'entre eux agissent sans malveillance, explique Aurélien Tourret (Caneva). Au contraire, ils commettent un tel délit par ignorance ou imprudence, en oubliant, par exemple, de transmettre une information essentielle à un candidat.» Aussi, pour mettre fin à de telles dérives, une solution s'impose: la prévention. «Ce qui passe par l'activation d'un panel de leviers, développe Lionel Sabater-Bono, comme l'élaboration de codes de déontologie, la sensibilisation et la formation des agents aux risques de corruption, etc.»

Une meilleure gestion de carrière favorisant une rotation plus judicieuse des postes, ou encore la nomination de responsables par famille d'achats, peut également s'avérer utile. «Elle permet de mieux responsabiliser les équipes et réduit leur exposition aux risques de corruption», développe le magistrat. D'autres pistes ne doivent pas être négligées, comme la mise en place d'un système d'alerte propre à garantir la protection de ceux qui dénoncent des faits de corruption. Enfin, le SCPC peut fournir aux collectivités son assistance technique pour la mise en place de ses outils de prévention et de lutte contre la corruption.

Signe qu'un tel sujet n'est également pas pris à la légère par les pouvoirs publics: la nomination d'un Médiateur de la sous-traitance dédié aux marchés publics. Un poste flambant neuf, occupé depuis peu par Jean-Louis Blachier, président de la CGPME 93. Une initiative riche en symbole qui fera, espérons-le, son effet...

François Hiaux, ministère de la Défense

Témoignage

«Un code de déontologie pour lutter contre la corruption»


Elaborer un code de déontologie pour aider les acheteurs à adopter la bonne ligne de conduite vis-à-vis des fournisseurs. C'est le parti qu'a adopté, en 2011, la direction achats du ministère de la Défense. «Cette initiative s'inscrit dans la lignée des actions menées depuis la création de notre service en 2008 pour professionnaliser nos acheteurs» ,explique Jean-François Hiaux, adjoint au chef de la mission achats du ministère. Accessible en format numérique (via un intranet achats) et sur support papier, cet outil pragmatique veille à rappeler aux acheteurs publics quelle attitude adopter en cas de connaissance de faits répréhensibles par la loi. «Une manière de leur montrer que la dénonciation de tels faits au juge constitue, pour les agents de l'Etat, une obligation prévue par la loi. A travers ce document, nous les enjoignons de déclarer toute situation délicate à laquelle ils seraient confrontés: pressions, à conflit d'intérêts...», rappelle Jean-François Hiaux. Mieux encore, le document passe au crible le comportement type que doit adopter un acheteur en dehors de toute consultation. «Comme leur obligation de ne rencontrer un fournisseur que dans un cadre collectif, avec un ordre du jour bien défini. L'entretien doit se dérouler dans des locaux professionnels, qu'il s'agisse de ceux du donneur d'ordres ou du prestataire. Le document veille également à prohiber tout cadeau ou toute invitation émanant du fournisseur», détaille Jean-François Hiaux. Autant de recommandations qui permettent aux acheteurs de connaître les limites à ne pas dépasser. «C'est primordial, car le métier d'acheteur public repose sur deux exigences: respecter la réglementation propre aux marchés publics tout en veillant à bien décrypter l'offre fournisseur. Grâce à cette charte, nos acheteurs sont désormais davantage en mesure de concilier, sans crainte, ces deux volets de leur métier. »