Marchés publics: comment profiter des nouvelles libertés

L'évolution du code des marchés publics se révèle plus large que prévue. La Direction des affaires juridiques (Daj) de Bercy, vigie du droit des marchés publics, avait annoncé un simple «toilettage» du code 2006 pour ce début d'année. La directrice des affaires juridiques du ministère de l'Economie, Catherine Bergeal, s'en était longuement expliquée dans nos colonnes (lire Décision Achats n° 117). Entre-temps, crise oblige, c'est le président de la République lui-même qui a accéléré le tempo. La réforme des marchés publics, annoncée le 4 décembre à Douai, est un chapitre à part entière du plan de relance de l'économie. Elle a pris corps début janvier avec la parution de quatre décrets réformant le code de marchés publics de 2006. Le président de l'Association pour l'achat dans les services publics (Apasp), Jean- Marc Peyrical, en résume la philosophie en deux mots: «Liberté et responsabilité.» Liberté, car les seuils de marchés à formalisme allégé, revus considérablement à la hausse, offrent à l'acheteur une grande latitude. Ce dernier se focalisera moins sur la procédure que sur la relation fournisseur ou la négociation, l'objectif étant d'accélérer les commandes auprès d'entreprises sous tension. Responsabilité, car l'acheteur doit concilier cette nouvelle liberté avec les grands principes de la commande publique: libre accès aux marchés publics, égalité entre candidats et transparence.

Le droit des marchés publics renoue donc avec sa traditionnelle instabilité. Ces huit dernières années en effet, les acheteurs avaient vu se succéder trois codes (2001, 2004, 2006), sans compter le foisonnement de la jurisprudence. Ils doivent désormais digérer un train de réformes dont les conséquences pratiques, notamment en matière d'organisation interne, n'ont pas été anticipées, même si les discours se veulent rassurants. «Les mesures ont été prises rapidement mais pas dans la précipitation», assure Catherine Bergeal. L'intérêt des acheteurs publics est-il préservé, sachant que le président de la République avait surtout en tête la pérennité des fournisseurs et du tissu économique lorsqu'il a pris ses mesures? Il semble que oui. Selon Catherine Bergeal, les services du chef de l'Etat ont puisé dans un «panier» de mesures préparées en amont, à l'occasion des discussions et du travail effectués depuis quelques années dans le cadre des réformes successives du code. Plus récemment, la Révision générale des politiques publiques (RGPP) ou la Mesure de la réduction de la charge administrative (MRCA) des entreprises avaient également alimenté la réflexion. Dans l'ensemble, cette réforme va dans le sens réclamé par les acheteurs eux-mêmes: davantage de liberté pour se professionnaliser. Désormais, ils disposent d'une boîte à outils mieux adaptée à la mécanique économique. En voici le détail.

Les seuils des procédures au formalisme allégé sont relevés

C'est la mesure phare de la partie «achats publics»du plan de relance de l'économie. Pour accélérer le processus de la commande publique, le gouvernement a relevé le seuil des marchés à formalisme «allégé» de 4 000 euros à 20 000 euros (HT). Les pouvoirs locaux sont donc désormais libres d'organiser leurs marchés jusqu'à 20 000 euros. En dessous de ce seuil, les acheteurs n'ont aucune obligation de publicité et de mise en concurrence préalables des entreprises, ou de notification au titulaire. «Concrètement, le pouvoir adjudicateur pourra se passer d'appliquer la règle ancienne des «trois devis» auprès de trois entreprises, avant de choisir son fournisseur, décrypte Sébastien Palmier, avocat spécialisé en droit des marchés publics. De même, le formalisme des achats se trouve considérablement allégé, puisqu'il pourra faire l'objet d'une simple commande écrite... ou même verbale.» Pour bénéficier de cette souplesse, les pouvoirs adjudicateurs doivent d'ores et déjà modifier leur guide de procédure interne. Le relèvement des seuils n'affranchit pas l'acheteur du respect des grands principes de la commande publique. Le message avait été quelque peu brouillé lors du discours du chef de l'Etat. A Douai, Nicolas Sarkozy avait déclaré que cela «permettra aux collectivités publiques de s'adresser degré à gré à des fournisseurs locaux». Une formulation alambiquée, le localisme étant prohibé par l'Union européenne. Catherine Bergeal a pris soin de préciser que Bruxelles n'interdisait évidemment pas de sélectionner une entreprise locale. Comme le font souvent valoir les acheteurs, l'offre locale est d'ailleurs compétitive d'un double point de vue: d'abord, les commandes de faible montant attirent rarement les acteurs nationaux ou internationaux; ensuite, la proximité géographique de l'entreprise a des conséquences sur le prix final (coût de transport minime, etc.). Selon la directrice des affaires juridiques de Bercy, toute ambiguïté sur le localisme est levée, dès lors que «la collectivité continue à se comporter en gestionnaire avisé». Cela passe d'abord, selon elle, par «le maintien de la traçabilité des démarches effectuées auprès des entreprises, par exemple les demandes de devis». Ensuite, «la collectivité doit continuer à suivre des procédures transparentes». Marc Falize, président de l'Association des acheteurs des collectivités territoriales (AACT), abonde dans le même sens: «L'acheteur a pris la bonne habitude de faire jouer la concurrence, il doit conserver, indique-t-il. D'autant que, désormais, les entreprises ne seront pas découragées par u formalisme trop important, je pense notamment aux PME et aux artisans. Cela peut les inciter candidater davantage».

Les questions soulevées par cette réforme sont à la mesure de son impact: très importante. «Si l'on considère que sur les 36800 communes françaises, 35000 sont de petite taille, alors on peut dire que la quasi-totalité de leurs marchés sont concernés par cette mesure», analyse Marc Falize. Il a lui-même calculé que 70 à 80% des marchés du service départemental d'incendie et de secours (Sdis) des Hautes-Pyrénées, où il exerce, sont en dessous de ce seuil de 20 000 euro.

Pour Jean-Marc Peyrical (Apasp), cette mesure encourageant la liberté va obliger les collectivités à davantage professionnaliser leurs achats, sur plusieurs plans. «En l'absence de procédures imposées, il serait naturel que les acheteurs et les fournisseurs dialoguent davantage en amont, par exemple au sein de groupes de travail, afin de mieux se connaître, explique-t-il. Ainsi, les cahiers des charges seront rédigés en cohérence avec l'offre existante et la procédure s'adaptera aux caractéristiques du marché.»

@ Yves Denoyelle

Catherine Bergeal, Direction des affaires juridiques, Bercy

«Le localisme n'est pas un problème, dans la mesure où la collectivité continue de se comporter en gestionnaire avisé.»

Marchés de travaux: alignement sur les seuils européens

Le relèvement des seuils concerne également les marchés de travaux, dans des proportions bien plus importantes. La réforme faisant disparaître le seuil intermédiaire de 206 000 euros, cela signifie que, désormais, les procédures adaptées pourront être utilisées jusqu'au seuil communautaire de 5,15 millions d'euros (HT).

Marc Falize identifie deux écueils pour les acheteurs. «Il faut d'abord éviter de construire des usines à gaz et se fixer en interne de nouveaux seuils de marché avec une procédure correspondante», juge le président de l'AACT. Selon lui, cela conduirait à se priver de la nouvelle marge de manoeuvre, dégagée par le relèvement des seuils: la possibilité de négocier dans une majorité des marchés (lire aussi ci-dessous). «La négociation ne doit pas se focaliser que sur le prix, elle permet d'obtenir une qualité supérieure ou de meilleurs délais d'exécution.» Le second écueil concerne la commission d'appels d'offres (CAO). Avec la hausse des seuils, son intervention est désormais facultative jusqu'à 5,15 millions d'euros. «On peut tout imaginer, indique Marc Falize. En général, dans les Mapa, le maire a délégation pour décider en lieu et place de la CAO. Ceci dit, beaucoup de collectivités la font intervenir, au moins pour avis, pour les marchés importants.» Selon lui, de nouvelles commissions ad hoc pourraient être imaginées, réunissant les parties concernées. «Pour la construction d'une école, par exemple, on pourrait demander leur avis au directeur de l'établissement, à l'adjoint aux travaux, etc.»

@ FOTOLIA/ Maxshark/ld

La généralisation de la négociation pour les Mapa

Le code autorise désormais explicitement la possibilité de négocier dans les Mapa (article 28). Il indique que cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, y compris le prix. La pratique reste jusqu'à présent peu répandue. Pour la concilier avec les grands principes de la commande publique, maître Sébastien Palmier conseille de rédiger des PV de négociation. «Cela permet de vérifier que l'égalité de traitement entre les candidats a été respectée. La traçabilité est un autre principe essentiel, pour éviter toute contestation du fournisseur.»

Ce dernier rappelle également que la possibilité de négocier devra être, au préalable, clairement annoncée par l'acheteur. Par exemple, dans le règle- ment de consultation, les modalités de sa mise en oeuvre devront être précisées (existence de phases de négociation, temps imparti pour négocier, indication de la remise de l'offre finale...). «Attention, prévient Sébastien Palmier, si la négociation permet, au final, d'obtenir la meilleure offre des points de vue financier et technique, elle sera également un facteur d'allongement des procédures.»

Jean-Marc Peyrical, Apasp

«Ces mesures marquent un net recul de la collégialité dans la prise de décision relative aux marchés publics.»

Les commissions d'appels d'offres de l'Etat et des hôpitaux publics sont supprimées

L'Etat, ses établissements publics administratifs et les hôpitaux publics se passeront désormais de la commission d'appels d'offres (CAO). Celle-ci est, en effet, supprimée, afin d'accélérer la procédure. A la différence de la CAO des collectivités locales qui attribue le marché, celle de l'Etat ou des hôpitaux ne formulait qu'un avis, obligatoire, à divers stades de la procédure, notamment sur le choix du titulaire et de l'offre économiquement la plus avantageuse.

Cette mesure marque «un net recul de la collégialité dans la prise de décision relative aux marchés publics, constate Jean-Marc Peyrical, président de l'Apasp. Il y a désormais davantage de marchés pour lesquels il n'y aura plus d'intervention de la commission d'appels d'offres, soit parce qu'elle aura été supprimée pour les marchés de l'Etat et des établissements de santé, soit parce qu'elle n'a plus lieu d'être puisque le marché se situe en dessous des seuils dans les collectivités». Chaque entité est désormais libre de s'organiser comme elle le souhaite. Dans les faits, les acheteurs devront néanmoins réfléchir à une autre forme d'organisation. «Il n'est pas certain qu'une seule personne prenne le risque de mener un projet de plusieurs dizaines de millions d'euros sans faire valider sa décision d'un point technique et financier par d'autres...», observe Maître Sébastien Palmier.

@ FOTOLIA/ Ljupco Smokovski/ld

Des avances de règlement plus importantes accordées aux entreprises

Pour améliorer la trésorerie des entreprises, les conditions de règlement des marchés publics ont été revues en leur faveur, pour une durée provisoire d'un an (jusqu'à fin 2009). Il faut néanmoins que celles-ci en formulent la demande. Les acheteurs peuvent ainsi accorder des avances pour tout marché supérieur à 20 000 euros, même s'il est déjà en cours d'exécution. En pratique, cette mesure s'applique également dans les cas où elle n'était pas prévue dans les conditions initiales de règlement du marché. Une circulaire établit un régime spécifque pour l'Etat: tous les marchés d'un montant compris entre 20 000 et 5,15 millions d'euros et notifiés jusqu'au 31 décembre 2009, donneront lieu au versement d'une avance de 20%, contre 5% auparavant. A noter que les titulaires des marchés en cours peuvent demander un complément pour atteindre ce seuil de 20%. Dans tous les cas de figure, la règle de principe est maintenue: une avance doit obligatoirement être versée pour les marchés supérieurs à 50 000 euros et dont le délai d'exécution dépasse deux mois.

La double enveloppe pour les appels d'offres ouverts est supprimée

Le système de la double enveloppe disparaît uniquement dans les appels d'offres ouverts, une procédure dans laquelle tout opérateur économique peut remettre une of re, afin de laisser la plus grande place à la mise en concurrence. L'objectif? Alléger la procédure. Jusqu'à présent, les entreprises devaient remettre deux enveloppes lorsqu'elles se portaient candidates. La première contenait les documents relatifs à la candidature, notamment la capacité technique et financière du candidat, la seconde renfermant l'of re. Cette dernière n'était ouverte que si aucun document ne manquait dans la première, prouvant la recevabilité de l'entreprise. Désormais, les documents relatifs à la candidature et à l'of re peuvent figurer dans une enveloppe unique. En pratique, cette mesure concernera donc tous les marchés lancés sous forme d'appels d'offres ouverts. Et ils sont nombreux: il s'agit, en général, des achats de fournitures, de restauration collective, d'entretien des bâtiments et de voirie, ou de véhicules.

Dans l'ensemble, les acheteurs saluent cette disposition, qui figurait notamment dans le Livre Blanc de l'AACT. «Cela allège les formalités pour les entreprises», explique Marc Falize. Dans les faits, l'acheteur pourra donc s'intéresser directement à l'offre et, éventuellement, demander aux entreprises de régulariser des omissions dans le contenu des documents. Côté fournisseurs, cette mesure suscite une crainte, qui était à l'origine de la mise en place de la double enveloppe, en 1994: que le moins-disant l'emporte systématiquement. Marc Falize reconnaît qu'«il ne faut pas que l'acheteur néglige la candidature de l'entreprise. Il doit vérifier qu'elle est apte à remplir la prestation». Pour autant, l'expert insiste sur le fait que, depuis plusieurs années, les acheteurs privilégient l'équation qualité/prix plutôt que le seul prix. De son côté, Jean-Marc Peyrical (Apasp) souligne que «rien n'empêche la collectivité de conserver en interne un système de double enveloppe», cette mesure visant à simplifier la candidature des entreprises. Maître Sébastien Palmier dresse la même analyse: «L'ouverture des plis nécessitera une grande attention de la part des collectivités. Dès lors que les pièces devront être soigneusement vérifiées, enregistrées officiellement pour ne pas s'exposer à l'accusation de perte et, éventuellement, reclassées entre celles qui concernent la candidature, et celles qui concernent les offres.»

Des délais de paiement peu à peu rabotés pour les collectivités locales

Les associations d'élus locaux étaient sceptiques, la Commission consultative d'évaluation des normes (CCEN) a donné un avis négatif. Le gouvernement a pourtant maintenu sa volonté de réduire les délais de paiement des collectivités territoriales. Celles-ci devront, comme l'Etat depuis le 30 avril dernier, payer leurs fournisseurs sous 30 jours maximum, contre 45 jours précédemment. Seule concession: la mise en oeuvre est progressive. Le délai est de 40 jours depuis le 1er janvier 2009. Il passera à 35 jours le 1^er janvier 2010, puis à 30 jours le 1^er juillet 2010.

Toutes ces modifications figurent dans le nouvel article 98 du code des marchés publics. «Les pouvoirs publics doivent montrer l'exemple», insiste le secrétaire d'Etat aux entreprises, Hervé Novelli, pour justifier cette réforme. A noter toutefois que le délai de paiement des hôpitaux et des établissements du service de santé des armées reste inchangé, à 50 jours.

Hervé Novelli, secrétaire d'Etat aux PME

«Les pouvoirs publics doivent montrer l'exemple et respecter les délais de paiement.»

D'autres réformes à venir

Il manque encore des pièces importantes dans le grand puzzle de la commande publique. Elles vont être assemblées en grande partie cette année. La première concernera le délit de favoritisme. Comment imaginer libéraliser l'achat public sans ôter cette épée de Damoclès? Le vote est en cours au Parlement et, à terme, l'idée consiste «à ne sanctionner que les délits commis intentionnellement et non les acheteurs qui ont effectué une erreur de procédure», explique Catherine Bergeal (Daj). Cette évolution de la réglementation se couplera d'un nouvel outil aux mains, en revanche, des fournisseurs, avec la transposition de la directive «recours» dans l'année. Elle renforcera à la fois les référés pré-contractuel et contractuel (une fois l'avis d'attribution paru), en permettant à un candidat évincé de saisir le juge administratif s'il conteste la régularité de l'appel d'offres. Il bénéficiera de cette possibilité juste avant la conclusion du contrat, puis dans un délai d'un mois à partir de l'avis d'attribution. Le juge aura alors trois possibilités: annuler le contrat, abréger sa durée ou encore sanctionner financièrement la personne publique.

Catherine Bergeal a également indiqué que les cahiers des clauses administratives générales (CCAG), qui fixent les dispositions applicables à chaque catégorie de marchés, seront publiés dans l'année. Les acheteurs publics pourront compter sur quatre CCAG pour rédiger leurs marchés: fournitures courantes, prestations intellectuelles, marchés publics de travaux, marchés industriels.

@ FOTOLIA/ANDRES RODRIGUEZ

La directrice des affaires juridiques a, par ailleurs, confirmé qu'un code de la commande publique allait voir le jour, probablement «sous 18 mois». Les discussions sont en cours au Parlement. Il devrait englober l'ensemble des contrats de toute nature relatifs à la commande publique, à l'exception du code des marchés publics. Certains y verront une synthèse bienvenue. D'autres un énième code.

A lire

Le code des marchés publics
Les acheteurs publics peuvent se procurer la nouvelle version du code des marchés publics auprès de la documentation française (www.ladocumentation-francaise.fr) ou chez le libraire. Prix: 10 Euros.

Pratique

Des ressources à la disposition des acheteurs publics
Les acheteurs publics disposent de plusieurs ressources pour les accompagner dans la réforme. «Pour les nouveaux seuils des Mapa, nous souhaitons aider les acheteurs sans recréer des règles obligatoires», explique Catherine Bergeal. La Daj mettra ainsi prochainement en ligne sur son site des formulaires- types de marchés. Par ailleurs, un guide de bonnes pratiques sur les nouvelles dispositions du code sera également diffusé avant la fin du premier semestre. Il s'inspirera du guide qui avait été distribué en 2006, lors de la sortie du nouveau code des marchés publics. «Sa vocation, là aussi, sera de fournir des indications aux acheteurs, pas de sortir de nouvelles directives», explique la directrice des affaires juridiques de Bercy. Deux bureaux de conseil sont à la disposition des acheteurs publics: l'un à Paris (pour les acheteurs des services centraux et des établissements publics nationaux: daj-marches-publics@fnances.gouv.fr), l'autre à Lyon (pour les collectivités locales, il s'agit de la Cellule d'information juridique aux acheteurs publics, le Cijap, l'accès se fait via le site www.colloc.bercy.gouv.fr, rubrique «marchés publics». Téléphone: 04 72 56 10 10 du lundi au vendredi de 8h30 à 12h30).

Réactions
Jean-Pierre Roubaud, président de la Confédération générale des PME (CGPME)

«Le code des marchés publics avait déjà été révisé en 2004 et 2006, mais le contexte économique diffcilie justifie cette nouvelle réforme. Le relèvement des seuils peut réellement bénéfcier aux PME, notamment dans les marchés de travaux. Je rappelle qu'en termes de montant, la part des petites entreprises dans ces marchés représentait, à la fin 2005, plus de 41% pour les collectivités territoriales, mais seulement 21% pour l'Etat. Cependant, les conditions de mise en concurrence pourront être moins contraignantes pour les acheteurs publics. Résultat: ces derniers risquent de privilégier des procédures rapides et moins exigeantes, favorisant ainsi les grands groupes au détriment des PME, principalement sur les marchés d'un montant supérieur à 1 million d'euros. Toutefois, l'aspect «local» du marché permettra de conserver, voire d'accroître, la part des PME en dessous du seuil de 5,15 millions d'euros. Concernant le relèvement du seuil des Mapa, je constate que la quasitotalité des marchés inférieurs à 4 000 euros est attribuée aux PME. Dès lors, augmenter le seuil du formalisme à 20 000 euros devrait faciliter les achats courants auprès des petites entreprises, sans crainte de remise en cause du marché par le tribunal administratif. En revanche, je regrette que la réforme n'ait pas abrogé les restrictions à la constitution de groupements d'entreprises temporaires, pour répondre à des marchés. Cela empêche d'ouvrir plus largement les marchés aux PME. Dans la pratique, en effet, l'avis d'appel public à la concurrence apporte souvent des restrictions, en précisant les conditions dans lesquelles les entreprises seront amenées à présenter leur candidature. Parfois, le règlement de consultation exclut même la possibilité de répondre à un appel d'offres en constituant un groupement d'entreprises.»


«La crise justifie ces mesures.»

Patrick Liébus, premier vice-président de la Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment (Capeb), en charge des affaires économiques

«La réduction des délais de paiement des collectivités locales à 40 jours dès cette année, pour atteindre 30 jours en 2010, constitue une grande avancée. Ce mouvement de réduction des délais de paiement dans les marchés publics est, en effet, essentiel à l'heure de l'entrée en vigueur de la loi de modernisation de l'économie, qui impose aux entreprises de réduire leurs propres délais de paiement à l'égard de leurs fournisseurs. Cette modification devrait avoir des effets positifs sur la trésorerie des petites entreprises dans le contexte économique que nous connaissons. La Capeb est, par ailleurs, satisfaite que les entreprises puissent bénéficier d'une avance dans les marchés publics de l'Etat de plus de 20 000 euros HT contre 50 000 euros antérieurement. S'agissant de la suppression de la double enveloppe, il faut aller, à notre sens, encore plus loin dans la simplification: la Capeb a toujours demandé qu'on épargne à l'entreprise de fournir ses attestations fiscales et sociales pour chaque marché, dès lors qu'elle les avait produites pour un autre marché dans l'année. Si les mesures du plan de relance de l'économie qui concernent les marchés publics sont nécessaires pour maintenir l'activité artisanale, certaines devraient être temporaires, selon nous, pour éviter des distorsions de concurrence. En effet, le pouvoir discrétionnaire de l'acheteur public est ici renforcé, puisque ce dernier choisit librement l'attributaire sans avoir à motiver son choix en cas de Mapa. Une telle disposition ne favorise pas le libre jeu de la concurrence, ni la recherche de l'offre économiquement la plus avantageuse. Il est donc nécessaire de poser une limite pour maintenir la concurrence et éviter, de cette façon, que ce soit toujours les mêmes entreprises qui soient choisies.»


«Le pouvoir discrétionnaire de l'acheteur public est renforcé.»